第40次南极考察｜踏浪万里、筑梦冰原——中国第40次南极考察回眸

（4）对有关自己个人的肖像、特定语言的权利。

一般行为自由则不然，它发挥补充性的功能，意在保护每一个可能的人类行为，只要其没有被其他的专门基本权所涵盖。在之后的变性案中，德国宪法法院提出，人的尊严……和人格自由发展要求……个人可以根据自身心理和生理状况自主决定自身性别归属。

不同的领域不同的事项之于不同的人具有不同的意义。法律将人当做人格对待，就是将人当做人对待。人格表明了人摆脱了物一样的存在，从而获得主体地位。性情脆弱、动作迟钝的抑郁质。所以，民法并不直面公民的完整人格，而更多为公民在民事关系之中实现自己的人格提供条件。

隐私权不仅包括私人事宜不得公开的权利，还扩展到个人信息的获取、利用提供方面的自主控制。深入探究可以发现，宪法人格权实际上表达了现代宪法最高价值——人的尊严。78例如，有法官认为，黑体标示条款明显多于非黑体字条款的情况，不能起到提请消费者合理注意的作用。

57另有观点认为，合同法应该在隐私政策的执行中发挥作用，特别是考虑到有些条款包含向用户保证隐私政策将对其具有约束力的语句。正是基于用户授权的特点，《个保法》规定了信息主体享有撤回同意的权利。隐私政策中另一种常见的涉他条款是授权第三方条款。7有学者从授权机制与免责/问责机制两个维度对致困原因予以论证。

75五、运用格式条款规则规制隐私政策的具体方案既然隐私政策在法律性质上属于格式条款，运用格式条款规则规制隐私政策的方案也具备有限理性人这一理论支撑，那么运用格式条款规则规制隐私政策的方案就具有可行性。有学者提出适用动态同意规则的方案。

总之，知情同意规则建立在理性人假设的基础之上，但事实表明，信息主体并不是完全理性、完全意志和完全自利的理性人。企业自律准则与合同的根本区别在于：企业自律准则强调的是企业对自身行为的管理和控制，是内部行为准则，不需要获取他人的同意即可成立，而合同的成立则需要受要约人对要约的同意。如果从一般人角度看格式条款不存在歧义，则法官应按通常理解予以解释。71基于消费者有限理性人的特点，《民法典》第128条强调了对消费者的特别保护，《民法典》第494条、第622条到第624条等条文也都体现了倾斜保护消费者的立场。

个人信息自我控制理论难以应用于隐私政策场景的事实表明，私法自治有其适用的限度。学者们也主张，针对敏感信息的同意应当是肯定的、明确的同意，11针对敏感信息的同意应当以积极、主动的方式作出，12针对敏感信息的同意应当是单独的、特定的同意，而非一揽子概括同意。信息主体的行为偏差表明，信息主体同意隐私政策的决定可能仅仅是基于网络服务所带来的眼前利益，而非基于对隐私政策的具体内容的赞同而作出的。二、隐私政策知情同意困境的既有解决方案及其缺陷面对知情同意规则的适用困境，不同的学者提出了不同的方案：有学者提出对于不同类型的个人信息分别适用不同的同意规则的方案。

国内外相关研究表明，信息主体的行为与态度之间存在着明显的偏差：他们在态度上非常重视个人信息，但在行为上却表现为只考虑眼前利益，忽视长期风险,为了蝇头小利而随意提供个人信息。信息主体往往不阅读隐私政策、随意授权信息处理权限、盲目信赖隐私政策，进而引致了隐私政策的知情同意困境。

运用格式条款订入规则规制隐私政策的关键是，界定重大利害关系条款与提示或者说明义务。40国外学者针对网站隐私政策的一项调查表明，经常阅读隐私政策的用户比例仅为4.5%。

56持合同说的学者认为，隐私政策是在网络服务者与用户之间设定的合同。1.关于隐私政策中的重大利害关系条款的界定重大利害关系条款是一个不确定的概念，《民法典》相关释义将其界定为规定免除(减轻)提供方责任、加重对方责任、限制(排除)对方主要权利等内容的条款。49这就带来了一系列的问题：第一，信息主体缺乏选择空间导致个人信息自我控制流于形式。隐私政策制度起源于美国，企业自主设立隐私政策的直接原因是相关立法的缺失，其主要目的是以透明度吸引更多的用户，同时落实相关监管要求。(二)个人信息自我控制理论难以应用于隐私政策场景知情同意规则源于个人信息自我控制理论。关于隐私政策的法律性质，理论上存在着企业自律说与合同说两种观点。

79在司法实践中，法官认为相关隐私政策提供方未履行提示义务的情形主要包括：(1)在使用App时无需点击或者勾选隐私政策。在隐私政策模式下，网络服务者利用其在信息获取和谈判中的优势地位，单方制定了利己的规则，信息主体只能选择全部同意或拒绝,这在一定程度上构成了对信息主体的强制,动摇了私法自治的根基。

(2)阅读但不理解隐私政策。对于落入灰名单范围内的格式条款，关于该条款是否无效的问题，法院要结合其他因素判断。

三是区分必要信息收集条款与非必要信息收集条款：前者涉及提供网络服务必须获取的信息，一般不属于重大利害关系条款。从风险分配角度看，如果对隐私政策的相关条款的解释使用户承担过度的风险，则法官应作出不利于网络服务者的解释。

一、问题的提出：隐私政策的知情同意困境隐私政策是网络服务者说明个人信息收集、使用、共享和保护的具体方式的一系列条款。从法律保护成本看，区分告知的方案比区分同意的方案成本更低。(二)运用格式条款效力规则排除隐私政策的无效条款《民法典》第497条规定了格式条款的无效规则。因为网络服务者仅在用户首次接受服务时提示用户阅读隐私政策，而在后续处理信息时未予以一定程度的提示，所以用户难以对信息处理的实际效果产生清醒的认识。

因此，隐私政策条款关于收集非必要信息的条款可能违反等值性原则。87《民法典》第497条规定的格式条款独有的关于无效事由的核心判断标准是当事人之间的权利义务失衡，这一情形本质上违反了诚实信用原则。

网站的承诺、用户对网站的使用以及个人信息的提交都足以作为支持合同义务的考虑因素。67现实中的人很少会像理性的效用最大化者那样行事。

敏感信息与人格尊严密切相关。(二)行为区分说及其缺陷支持行为区分说的学者主张，将个人信息处理行为区分为触及人格尊严、影响人格自由发展的个人信息处理行为和与人格尊严、自由发展无涉的个人信息处理行为，20并且针对这两种行为分别适用明示同意与默示同意的规则。

然而，这一进路存在难以克服的缺陷：第一，行为区分说毋宁是判断是否需要获得用户同意的标准，而非判断不同的同意方式的标准。动态同意说下的随时加入与随时退出的机制无非是信息主体同意与撤回同意的权利反复行使的结果，并不是对同意规则本身的创新。24行为区分说难以摆脱信息区分说窠臼的根源在于，两者都是以人格尊严受影响程度为实质区分标准的方案。25相比于信息区分说和行为区分说，动态同意说突破了既有的静态同意模式的局限，强调了对告知与同意的动态调整，值得肯定。

通过运用格式条款订入规则限缩用户同意范围的具体路径是，将网络服务者未履行提示或者说明义务的重大利害关系条款排除在合意之外，使得网络服务者丧失关于相关处理行为的合法性依据。第二，运用诚实信用原则判断隐私政策条款的效力。

(一)运用格式条款订入规则限缩同意的范围《民法典》第496条规定了格式条款的订入规则。第二，行为区分说在方法上仍然脱离不了信息区分说的窠臼。

(二)有限理性人视角下限制私法自治的正当性有限理性人是行为经济学的基本理论假定，是行为经济学研究者在批判古典经济学的理性人假设的基础之上提出的概念。从等值性的角度看，有学者主张服务换信息的个人信息对价观，95即用户提供个人信息以换取网络服务者的免费服务。

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